Lei 13.019/14 – Acordos de Cooperação e Plano de Trabalho – Aspectos Práticos 

 

Samira de Vasconcellos Miguel1

1 Membro Efetivo da Comissão Especial do Terceiro Setor da OAB/SP e Gerente Executiva do Jurídico do Instituto Ayrton Senna

2 Art. 2º.inciso II da Lei 13.019/13 define como administração pública: “ União, Estados, Distrito Federal, Municípios e respectivas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público, e suas subsidiárias, alcançadas pelo disposto no § 9o do art. 37 da Constituição Federal” 

3 Denominação dada às organizações não governamentais, por força da Lei 13.019/14, que inaugurou marco regulatório próprio das relações entre os entes públicos e referidas organizações, conforme definição constante do art. 2º., inciso I, letras (a) a (c).

4 Lei 13.019/14, que foi regulamentada, em nível federal, pelo Decreto 8.726/16 e, em São Paulo, pelo Decreto 61.981/16 e, em nível municipal, pelo Decreto 57.575/16.

5 Art.24, parágrafo primeiro, inciso IX da Lei 13.019/14

6 acordo de cooperação: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco que não

Fruto de uma articulação em nível nacional, que envolveu organizações da sociedade civil, governo federal e esforço legislativo, foi editada a Lei 13.019/14, que definiu regras claras e obrigatórias, aplicáveis em todo o território brasileiro, relativas às relações contratuais envolvendo, de um lado, os entes públicos2 e, de outro, quaisquer organizações da sociedade civil – OSCs3.

Antes de sua edição, até em razão da inexistência de lei específica, era comum a aplicação do artigo 116 da Lei 8.666/93, hoje restrito apenas a acordos ou parcerias entre entes públicos, por força do parágrafo único do artigo 84 da Lei 13.019/14.

Para entes públicos em nível federal e estadual, a Lei 13.019/14 entrou em vigor em janeiro de 2016, e para municípios, em janeiro de 2017, tendo sido regulamentado, em nível federal, pelo Decreto no. 8.726/16.

Compete aos estados e municípios, no âmbito de suas jurisdições, editar os decretos regulamentadores e norteadores da aplicação da Lei 13.019/14, sendo exemplos de regramento já editado o Decreto no. 57.575/16 na Cidade de São Paulo e o Decreto n. 61.981/16 no Estado de São Paulo.

No regime jurídico atual4, são três as formas de contratação entre o ente público e a OSC, no âmbito das parcerias: termo de fomento – quando há a apresentação, pela OSC, de um determinado Projeto, que o Estado ou Município tem interesse em fomentar, por meio de aporte de recursos públicos, inclusive; termo de colaboração – quando há um projeto do Estado ou Município que a OSC implementará; neste caso também há transferência de recursos públicos para a OSC. E, finalmente, os acordos de cooperação, nos quais o Estado e/ou Município têm interesse na implementação de um projeto proposto por eles ou pela própria OSC, mas não há transferência de recursos públicos à OSC.

Nos dois primeiros casos, as minutas contratuais estarão disponibilizadas e, portanto, as condições mínimas para as referidas contratações já estarão pré-determinadas, nos editais de chamamento público, por expressa disposição legal5. Já nos acordos de cooperação, essas condições podem ser melhor discutidas e dimensionadas entre o agente público e a OSC, justamente em razão da inexistência de transferência de recursos, como abaixo ficará mais evidente.

Com efeito, na palestra proferida no âmbito da ALESP, na Assembléia Legislativa de São Paulo, tratou-se de duas figuras específicas das legislações mencionadas, quais sejam: acordo de cooperação e plano de trabalho.

Os acordos de cooperação, como já referido acima, são parcerias envolvendo entes públicos e organizações da sociedade civil, nas quais não há qualquer transferência de recurso entre o ente público e a organização, estando sua conceituação e requisitos descritos no artigo 2º., inciso VIII-A6 2

envolvam a transferência de recursos financeiros.

7 Conforme art. 29 da Lei 13.019/14 e art. 30, inciso IV e parágrafo único do referido artigo do Decreto Municipal 57.575/16

8 Art. 6º São aplicáveis ao acordo de cooperação as regras e os procedimentos dispostos no Capítulo I, Seção I – Dispo-sições preliminares, e, no que couber, o disposto nos seguintes Capítulos:

I – Capítulo II – Do chamamento público;

II – Capítulo III – Da celebração do instrumento de parceria, exceto quanto ao disposto no:

a) art. 24;

b) art. 25, caput, incisos V a VII, e § 1º; e

c) art. 32;

III – Capítulo VIII – Das sanções;

IV – Capítulo IX – Do procedimento de manifestação de interesse social;

V – Capítulo X – Da transparência e divulgação das ações;

VI – Capítulo XI – Do Conselho Nacional de Fomento e Colaboração; e

VII – Capítulo XII – Disposições finais.

§ 1º As regras e os procedimentos dispostos nos demais Capítulos são aplicáveis somente a acordo de coopera-ção que envolva comodato, doação de bens ou outras formas de compartilhamento patrimonial e poderão ser afastadas quando a exigência for desproporcional à complexidade da parceria ou ao interesse público envolvido, mediante justifi-cativa prévia.

§ 2º O órgão ou a entidade pública federal, para celebração de acordo de cooperação que não envolva comodato, doação de bens ou outras formas de compartilhamento patrimonial, poderá, mediante justificativa prévia e considerando a complexidade da parceria e o interesse público:

I – afastar as exigências previstas nos Capítulos II e III, especialmente aquelas dispostas nos art. 8º, art. 23 e art. 26 a art. 29; e

II – estabelecer procedimento de prestação de contas previsto no art. 63, § 3º, da Lei nº 13.019, de 2014, ou sua dispensa.

da Lei 13.019/14, bem como nos artigos 5º. e 6º do Decreto 8.726/16. Em nível de Estado e Município de São Paulo, as normas acima referidas não foram melhor explicitadas ou adequadas à realidade local, estando as organizações, pelo menos no nível das contratações do Estado e do Município de São Paulo, em relação aos acordos de cooperação, abrangidas pela legislação em nível federal, apenas.

Em razão de não envolverem transferência de recursos do ente público para a organização da sociedade civil, está dispensada a realização, pelo ente da administração, em quaisquer dos três níveis(federal, estadual e municipal), do chamamento público7

Mas a ausência de chamamento público não significa que a organização da sociedade civil e o ente público estejam desobrigados de observar regras mínimas estabelecidas para quaisquer das parcerias que os envolvam, como deixa claro o artigo 6º. do Decreto 8.726/168. 3

Feitas estas considerações iniciais, é importante desde logo estabelecer os requisitos indispensáveis de qualquer acordo de cooperação, e que deverão ser observados pelas organizações da sociedade civil como parte integrante da parceria, no momento de sua celebração.

São eles9:

9 Art. 42 da Lei 13.019/14 e art. 6º. do Decreto 8.726/16, não tendo as demais legislações mencionadas neste artigo tratado do tema.

(i) descrição do objeto da parceria – é muito importante, em relação a esse item, estabelecer qual é o interesse público e recíproco dos contratantes e como a organização da sociedade civil contribuirá para a consecução daquele objetivo;

(ii) obrigações de cada um dos envolvidos na parceria – a organização da sociedade civil deve considerar, em relação a essas obrigações, a necessidade de indicar produtos que sejam tangíveis e cuja entrega esteja única e exclusivamente na competência da organização, sob pena de ficar exposta a um questionamento sobre cumprimento da obrigação, por motivo a ela não imputável. Um exemplo deste tipo de situação é a assunção, pela organização, da execução de uma determinada capacitação para um número de servidores.

Neste caso, a organização poderá responsabilizar-se pela disponibilização de materiais, de recursos humanos para a capacitação e, eventualmente, pelo local e recursos físicos para que a capacitação aconteça, mas não terá como se comprometer com a presença de um número determinado de servidores dado que a sua disponibilização ou a efetivação de sua presença está fora do controle da organização. Por isso, a lista de presença ou a avaliação do curso pelos servidores não deveria ser obrigação da organização da sociedade civil fornecer.

(iii) a contrapartida do ente público – essa também é uma condição contratual que deve ser cuidadosamente avaliada pela organização, de maneira que todos os insumos necessários para que o objetivo da parceria seja alcançado e que devem ser disponibilizados estejam conveniente e minuciosamente descritos.

A partir dessa fixação é importante fazer constar no texto da parceria que a não disponibilização desses insumos pelo ente público poderá determinar a rescisão por inadimplemento de referido ente, bem como determinará a inexigibilidade de qualquer obrigação imputada à organização da sociedade civil, para a qual aquele insumo seja indispensável, minorando a exposição da organização em relação às consequência de inexecução ou de uma prestação de contas não aprovada, com declaração de inelegibilidade para outras contratações em nível público.

(iv) a vigência e as hipóteses de prorrogação;

(v) a forma como as contas serão prestadas, sua metodologia e prazos. Com relação a esse item em particular, a legislação sob comento estabeleceu que a prestação de contas é obrigatória, ainda que não haja transferência de recursos entre o ente público e a organização social. E a grande novidade da Lei foi a fixação de parâmetros de prestação de contas que não estão vinculados, necessariamente, à comprovação da efetivação de despesas, mas, sim, ao alcance de resultados.

Por essa razão, passou a ser relevante, no âmbito da discussão das cláusulas de formalização, tanto dos acordos de cooperação, como dos termos de fomento e/ou colaboração, a fixação de resultados a serem alcançados, bem como de metas e indicadores que possibilitem a aferição clara e objetiva de seu alcance, pelos gestores públicos, pelas comissões de monitoramento e avaliação, bem como pelos tribunais de contas aos quais o instrumento jurídico da parceria estiver submetido.

(vi) forma de monitoramento e avaliação, com a indicação dos recursos utilizados.

Essa também é outra novidade da legislação, que possibilita aos entes públicos e às organizações da sociedade civil antecipar e fixar, de maneira objetiva, quais os instrumentos, inclusive tecnológicos, que serão utilizados para, durante a vigência da 4

parceria, apurar-se se as metas e os resultados fixados estarão, de fato, sendo alcançados, ou se há necessidade de alguma repactuação ou adequação para a efetividade do que se pretende. É importante para as organizações da sociedade civil, não só se apoiar neste instrumento para que as alterações dos contratos de parceria em geral sejam viabilizadas, e de forma rápida e eficiente, como, também, no início da contratação, alinhar as expectativas do que será alcançado e como se fará a análise das medidas que foram tomadas e quais os realinhamentos necessários, ao longo de sua execução.

Neste sentido, há organizações da sociedade civil que já estabelecem, no próprio instrumento de parceria (acordos de cooperação, mas também em termos de fomento ou colaboração), formas de acompanhamento e monitoramento e reuniões de avaliação, com fixação de governança na tomada de decisões, tudo visando possibilitar que o resultado, ao final, seja alcançado.

(vii) prerrogativa da administração de assumir o objeto da parceria e sua execução, em caso de paralização, por parte da organização da sociedade civil, da efetivação de suas atividades, de modo a evitar a descontinuidade da ação;

(viii) a possibilidade de acesso dos agentes de entes públicos e tribunais de contas, respectivos, para a fiscalização cabível;

(ix) os casos de rescisão e denúncia, bem como os efeitos decorrentes da sua efetivação;

(x) as formas de solução dos conflitos, com a indicação do foro competente.

No caso dos termos de colaboração e fomento, dada a natureza dos recursos que serão investidos, também serão obrigatórias cláusulas especificas de gerenciamento dos recursos, sua disponibilização, responsabilidade das organizações da sociedade civil não só pelo gerenciamento dos recursos, mas pelas contingências advindas da alocação de recursos humanos, a definição sobre a titularidade de bens adquiridos com recursos da parceria, ao seu final, entre outras.

Como já dito, como não haverá, para os casos de acordo de cooperação, na maior parte das vezes, editais de chamamento público10, cria-se uma oportunidade interessante e que deve ser bem aproveitada pelas organizações da sociedade civil, de aprofundar a discussão sobre as cláusulas contratuais, de maneira a tornar o documento jurídico objetivo, claro, exequível e adequável na medida da necessidade do projeto, programa ou atividade que ele abranger. Com isso, evidencia-se uma relação transparente e mais equilibrada entre os contratantes, com a mitigação do risco de inexecução ou não atingimento do objetivo pretendido.

10 As legislações objeto de comento neste trabalho, seguindo o disposto no artigo 29 da Lei 13.019/14, obrigam a realização de chamamento público para os casos de acordo de cooperação que envolvam comodato, doação de bens, ou forma de compartilhamento de recursos, mas não há, ainda, uma melhor elucidação em relação a serem esses casos envolvendo exclusivamente bens públicos,

11 Art. 22 da Lei 13.019/14, art. 25 do Decreto 8.726/16, art. 11, parágrafo 1º. do Decreto Municipal 57.575/16.

Uma peça chave para dar sustentação a essa discussão e negociação é o Plano de Trabalho. Este documento já era considerado essencial, mesmo nos casos de contratação sob a égide da Lei 8.666/93. A inovação, neste caso, está na descrição pormenorizada de seu conteúdo, com a inserção de características e condições que já estavam presentes nas contratações de organizações da sociedade civil mais preparadas e mais profissionalizadas, e que, a partir da entrada em vigor da Lei 13.019/14, passam a ser obrigatórias, também, para as demais, trazendo as contratações para um patamar mais adequado, não só do ponto de vista de entrega do resultado, como, também, sob o aspecto das partidas e contrapartidas, e dos índices de satisfação aplicáveis.

Em relação ao plano de trabalho, portanto, faz-se necessária uma pequena descrição de seu conteúdo indispensável 11: 5

(i) descrição da realidade que determina a celebração da parceria (diagnóstico), demonstrando-se o nexo entre essa realidade e as atividades e resultados que serão alcançados;

Premissa importante do Plano de Trabalho é o diagnóstico, que justificará a contratação. Mas esse pode conter em si um resultado que vai além das contribuições da organização da sociedade civil. Por exemplo, quando uma secretaria de educação formaliza um acordo de cooperação para a execução de um projeto de aceleração de aprendizagem, de fato, o que ela está buscando, é atingir a meta 2 do Plano Nacional de Educação – PNE 12. Assim, apesar das metas e resultados que serão alcançados, as ações que serão realizadas pela organização devem ser atividades de meio, e não o resultado principal em si.

12 Meta 2: universalizar o ensino fundamental de nove anos para toda a população de 06 a 14 anos e garantir que pelo menos noventa e cinco por cento dos alunos concluam essa etapa na idade recomendada, até o último ano de vigência do PNE. – acessada através do link http://pne.mec.gov.br/images/pdf/pne_conhecendo_20_metas.pdf em 11/12/2016, as 10:00hs.

(ii) descrição das metas e resultados a serem atingidos – é nesse item que a organização da sociedade civil, ao estabelecer a sua relação com o Estado ou Município, tem de deixar claro os resultados e metas que propõem (que serão meio) e que poderão determinar o atingimento de metas e resultados (esses sim, fim) que o Município ou Estado poderá atingir. Isso porque, quando se tem um contrato para regular uma obrigação de resultado (e não de meio), o desempenho ou a funcionalidade daquela atividade integra a obrigação principal, de tal sorte que a exoneração da responsabilidade do devedor só pode ser oposta se: (i) não houver dolo do devedor; (ii) não houver norma que proíba essa limitação; (iii) não diga respeito à integridade física das pessoas; e (iii) não se trate da própria obrigação principal.

No caso dos acordos de cooperação, e levando-se em conta que a OSC dependerá do Estado ou Município para grande parte das ações a serem realizadas, é fundamental estabelecer: (i) metas e resultados claros, e que sejam aqueles pertinentes à OSC; (ii) contrapartidas e/ou insumos que a municipalidade ou Estado devem fornecer para que as atividades sejam efetivadas; (iii) mecanismos de controle da efetividade da disponibilização das contrapartidas e/ou insumos; (iv) possibilidade de adequações, ao longo da parceria, a partir dos resultados colhidos e das situações de limitação de recursos, físicos, humanos, financeiros, seja pela municipalidade ou estado, seja pela própria OSC, e que determinarão diminuição de escopo ou replanejamento das próprias ações.

(iii) Forma de execução das atividades e de cumprimento das metas fixadas.

Em outras palavras, deve-se descrever cada uma das atividades e como será aferida a sua realização ou não, do ponto de vista do monitoramento e gestão do ente público.

Para tanto, é indispensável que o Plano de Trabalho também contemple as premissas indispensáveis e que determinaram a celebração da parceria, quais sejam: (a) a existência de recursos humanos e de infra-estrutura; (b) a existência de recursos financeiros de cada um dos envolvidos, próprios, para que as ações sejam implementadas; caso os recursos não sejam suficientes, o instrumento já prevê de quem será a responsabilidade por buscar novos recursos, e as consequências dessa insuficiência – que tanto pode ser a rescisão da parceria, como a diminuição de seu escopo, de maneira que possam ser executadas as ações que são suportadas pelos recursos existentes; (c) o atendimento mínimo dos parâmetros dos indicadores fixados em comum acordo e que servirão de base para a aferição das metas a resultados também fixados em acordo.

(iv) definição dos indicadores e metas, bem como os parâmetros para a aferição das metas: reitera-se, aqui, o quanto já comentado sobre a necessidade da organização da sociedade civil definir como atividade e/ou contribuição para o acordo de cooperação algo cuja

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efetivação e controle esteja a seu cargo exclusivo, possibilitando, desta maneira, a determinação de parâmetros e metas cuja aferição seja objetiva, clara e não a coloque me risco de inadimplemento.

Ainda para atendimento da premissa acima, a OSC pode sugerir que seja incluída, no acordo de cooperação, a figura de um Comitê Gestor, que necessariamente contará com a presença dos principais atores do contrato, quais sejam, o Prefeito ou Governador, o Secretário responsável pela pasta onde as ações estão sendo desenvolvidas, um integrante da gestão da própria OSC e seus respectivos auxiliares – que atuam diretamente nas ações e podem trazer subsídios importantes para a tomada de decisões.

Nas reuniões destes comitês serão discutidos os avanços e desafios da parceria e serão tomadas as decisões necessárias para que o objetivo perseguido seja atingido, determinando-se, se o caso, a modificação e adequação do próprio contrato.

Nesse cenário, o contrato viabiliza mais eficiência, exigibilidade das obrigações e menor custo de transação.

É importante enfatizar que, até o estabelecimento desse marco, a análise das parcerias entre OSCs e entes públicos estava pautada apenas na conferência e demonstração de aplicação de recursos. Pouca ou nenhuma atenção era dada aos resultados alcançados, à eficiência na alocação dos recursos. Essa não é uma mudança trivial, especialmente considerando o preparo e a técnica hoje utilizada pelos tribunais de conta de todo o país na análise das contratações feitas na esfera pública.

A posição do ente público, então, será importante para garantir equilíbrio entre as atividades da OSC e o público beneficiário dessas atividades (que podem ser considerados os consumidores finais das tecnologias que serão aportadas), mas, também, terá benefícios decorrentes do desenvolvimento do projeto, com a possibilidade, não só de novos projetos no futuro, mas, também, de apropriação, pelos seus servidores, de conhecimento de novas tecnologias. E, aqui também, em função dos benefícios auferidos é que haverá espaço para que as OSCs negociem com os governos locais a assunção de parte dos riscos do projeto, em detrimento dos demais agentes envolvidos.

Em conclusão, estes dois novos instrumentos trazidos pela Lei 13.019/14 parecem-nos muito relevantes para que o cenário de contratações dessa natureza seja redimensionado e adequado às necessidades da sociedade civil brasileira, com melhor organização e preparo tanto dos entes públicos, como das organizações da sociedade civil.

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